Cláusula de gastos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, dictada por Sala de lo Civil en Pleno, a raíz de la acción colectiva de cesación puesta en marcha por la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) en el año 2011 contra las entidades Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) y Banco Popular, sobre condiciones generales de la contratación contenidas en los contratos de diferentes productos de estas entidades, declara nula, entre otras, la cláusula de gastos de formalización, en la redacción dada por BBVA, por considerar que vulnera el art. 89.3 a) y c) del  TRLGDCyU.

La Sentencia de la AP que dio origen al recurso, y que en lo referente a esta cláusula no fue recurrida por el Banco Popular, se expresaba en los siguientes términos en relación con la abusividad de la atribución de la totalidad de los gastos al prestatario:

“porque no da lugar a distinción alguna entre gastos y tributos que
pudieran incumbir a una u otra parte, permitiendo la derivación universal de
todos ellos, con independencia de su origen o causa (lo que incluiría los
imputables al banco o de los que éste pudiera ser sujeto pasivo en un
determinado momento) al consumidor. No se trata de que el banco interprete
que a quien le iba a corresponder el pago de tales conceptos (por la lectura
que haga de la previsión legal que esté vigente en un determinado momento)
sería, en su opinión, siempre al consumidor, sino que el problema estriba en
que con el tenor de dicha cláusula los que en algún momento pudieran
corresponderle a la entidad bancaria, por naturaleza o disposición normativa,
podría cargarlos al cliente. Una condición general de ese calado, que permite
el tratamiento del mismo modo de los gastos y tributos que pudieran incumbir
al empresario que los que no lo fueran, resulta claramente abusiva”.(2)

El texto de la cláusula contenida en los contratos del BBVA, resumidamente, era como sigue:

“Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos
ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de
escrituras, modificación (…) y ejecución de este contrato, y por los pagos y
reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y
cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás
gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga
a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.
La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para
asegurar la correcta inscripción de la hipoteca (…).
Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte
prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con
arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el
momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un
servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes
que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación
de hipoteca.
La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos
daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen
u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito
(…).
El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier
momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los
conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO
devengarán, (…) intereses de demora (…)”.

El TS desestimó el recurso de la entidad bancaria confirmando el pronunciamiento de la Audiencia Provincial fundamentando su tesis en que el prestatario no es el sujeto obligado al pago de la factura del Notario o del Registro, así como en que el pago Impuesto tampoco se puede considerar  un cargo que deba recaer exclusivamente en el consumidor.

Por lo tanto, no es una cláusula que dentro del marco de unas negociaciones individuales hubiera sido aceptada por quien finalmente abona todos los gastos, vulnera asimismo lo dispuesto en el 89.3 TRLGDCyU, que prohíbe cargar sobre el cliente gastos que corresponden al empresario.

En la práctica totalidad de los contratos de préstamo hipotecario, normalmente en la cláusula quinta, se fija de qué forma se repartirán los gastos que genera la formalización en escritura publica de la garantía hipotecaria así como otros a los que puede, o no, estar obligado a satisfacer el prestatario.

La práctica totalidad de las estipulaciones de este tipo no fueron negociadas de manera individual, se trata otra condición general de la contratación impuesta y predispuesta por la entidad que redacta la escritura, sobre la que apenas se ofrece información, que no menciona de forma concreta qué gastos deberán ser abonados, ni en la firma, ni tras la formalización de la escritura y que los carga de forma masiva sobre el consumidor independientemente de el motivo que origina el cargo.

Se discuten los siguientes gastos:

  1. Aranceles del Notario,
  2. Aranceles del Registro de la Propiedad,
  3. Honorarios de la gestoría,
  4. Impuesto de Actos Jurídicos Documentados,
  5. Factura de tasación.

No son solo estos los gastos que se obliga a sufragar al consumidor, pero si son estos los que actualmente con más frecuencia se reclaman, aunque otros, como los derivados de la cancelación de la hipoteca o la comisión de apertura, también son susceptibles de ser reclamados.

Algunos ejemplos de Cláusula de gastos podrían ser los siguientes:

Banco Sabadell

“Quinta.- Gastos a cargo del prestatario.

Serán de cuenta y cargo de la parte prestataria:

  1. Los gastos de tasación del inmueble que se hipoteca en la presente escritura.
  2. Los aranceles notariales y registrales y los impuestos relativos a la constitución, modificación y cancelación de la hipoteca que se constituye en la presente escritura, así como, los que pudieran devengarse por causa de la igualación de rango entre hipotecas, en caso de que ésta se llegara a pactar.
  3. Los gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos.
  4. Los gastos derivados de la conservación del inmueble que se hipoteca en la presente escritura, y el pago de la prima del seguro de incendios y daños sobre el mismo.
  5. Los gastos derivados del seguro de vida de la parte prestataria, en caso de que se hubiere pactado la obligación del prestatario de contratarlo.
  6. Los gastos que se causaren para exigir el cumplimiento de lo pactado, ya en reclamaciones directas contra la misma, ya en cualesquiera tercerías, incluso los honorarios de letrado y derechos de Procurador, así como los gastos y honorarios en caso de reclamación extrajudicial.

CAI (IBERCAJA)

“GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO.

Son a cargo de la parte prestataria todos los gastos e impuestos, presentes y futuros, que se originen en virtud de la formalización, rectificación, cumplimiento, ejecución y extinción del préstamo, incluidos los honorarios de los abogados y procuradores aunque su intervención no fuere preceptiva.

Son de su cargo una primera copia para la Caja de la escritura debidamente liquidada e inscrita, los gastos de tasación del inmueble, aranceles notariales y registrales, impuestos, tramitación de la inscripción registral de esta escritura y de aquellas otras cuya inscripción previa sea precisa a través de la gestoría que la Caja designe de mutuo acuerdo con la parte prestataria, seguro de daños del inmueble, y los de carta de pago y cancelación de la hipoteca en su día, así como el seguro de amortización del préstamo por fallecimiento, invalidez, enfermedad o desempleo del prestatario, caso de ser exigido por la Caja.

Se consideran gastos de cumplimiento de este contrato, los gastos, de correo correspondientes al envío de la documentación relacionada con el préstamo y a la remisión periódica de los recibos de pago.

La parte prestataria autoriza a la Entidad prestamista, a efectuar los correspondientes cargos en cualquier cuenta abierta a nombre de la parte prestataria, necesarios para el pago de cualesquiera de los gastos antes citados. “

El Banco, podrá repercutir y reclamar de la parte prestataria el pago de cualquier impuesto sobre el capital o los intereses que, en virtud de alguna Ley o disposición especial, hubiere satisfecho, salvo aquellos en que la Ley atribuye preceptivamente el pago al acreedor.”

KUTXABANK 

“QUINTA.-GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA.

Serán de cuenta de la parte deudora los gastos, presentes o futuros, que se deriven de esta escritura entre los que se incluirán expresamente los siguientes:

Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de su primera copia para la BILBAO BIZKAIA KUTXA, y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.

Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo como la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.

Gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos.

Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo, y las contribuciones, arbitrios, impuestos o tasas que graven dicho inmueble.

Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por parte de la prestataria de su obligación de pago.

Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad prestamista, dirigida a la concesión o administración del préstamo.”


[esto es lo de la demanda]

En conclusión, por contravenir la normativa de defensa de consumidores ya que la cláusula a la que nos referimos carece de transparencia, no ofrece suficiente información, carga conceptos sobre el consumidor que corresponden al empresario y es claramente abusiva, procede su consideración de nula y ,por lo tanto, la restitución íntegra a los Señores Fransicar de las cantidades abonadas por gastos de formalización de hipoteca, íntegramente en el sentido de que no es ajustado a derecho que se mitiguen los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva, se trata de evitar que se repitan comportamientos empresariales como los descritos a lo largo de nuestro escrito que, curiosamente, siempre perjudican al consumidor, observado éste, de manera genérica, sin entrar a detallar cuáles son sus conocimientos o capacidades, y centrando el foco de atención en el abuso de confianza que sistemáticamente se produce en contratos en los que la parte fuerte impone sus condiciones o niega la posibilidad de realizar el contrato.


En los epígrafes siguientes, en orden a la claridad expositiva, expondremos de manera detallada los motivos que entendemos dan lugar a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en lo referente a Notario, Registro, Gestoría, IAJD y Tasación.

Consultado: https://revista.uclm.es/index.php/cesco/article/view/1057/872, Agüero Ortíz, A.: “Guía de cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios”, Revista Cesco de Derecho de Consumo, nº 17, 2016.

(2.  AP de Madrid dictó sentencia de 26 julio de 2013 (JUR
2013\297024)