Nulidad del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados

[Esto es lo de la demanda]

Sobre el tributo asumimos que la jurisprudencia en torno a quien deba hacerse cargo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados ni está consolidada ni es pacífica, siendo además una materia de gran complejidad, que incluso mantiene enfrentadas a dos salas del Tribunal Supremo, si bien, creemos firmemente en que debe ser la entidad quien lo asuma por los motivos que pasamos a exponer.

En primer lugar para determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto hemos de acudir al articulado de cuatro cuerpos legales, concretamente al RDL 1/1993, de 24 de septiembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (TRLITPyAJD) , al RD 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, a la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) y a la Constitución española (CE).

Según el primero de ellos en su artículo 8 dispone que:

“Estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario:

  1. En las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere. (…)
  2. c) En la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto.
  3. d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario.(…)”

Precepto que se completa con lo estipulado en el mismo reglamento en su artículo 15.1 según el cual:

“La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo.”

Si bien el artículo 27.1.A TRLITPyAJD sujeta a gravamen:

“…a) Los documentos notariales.…”

Previsiones que se ven completadas con lo dispuesto en el art.29 del mismo cuerpo legal cuyo tenor literal es que:

“Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.” [por aquí me falta algo]

Expuesto todo lo anterior, excluyendo la posible aplicación del art. 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que, en nuestra opinión, contradice lo dispuesto en el art. 29 del TRLITP, lo que provocaría que entrara en juego lo dispuesto en el art 6 LOPJ (“Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa.”), y que es una cuestión analizada de manera muy completa por Casero Barrón en su “Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2004, sección 2ª, Sala de lo Contencioso-Administrativo. Recurso 158/2002.Sobre la cuota proporcional de la modalidad de actos jurídicos documentados en los documentos notariales. Especial mención de quien es sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios” en el que se afirma que:

“A juicio de este comentarista, el artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados supone una extralimitación de lo dispuesto en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, cuando el precepto reglamentario establece que el sujeto pasivo será, en las escrituras de constitución de préstamo con garantía, el prestatario, puesto que se considera adquirente. (…) Y supone una extralimitación, porque a juicio de este comentarista, en los supuestos de préstamos hipotecarios no existe adquisición por parte del prestatario”.

Por lo que se refiere al art. 31.1 de la CE si nos detenemos en cómo se cuantifica el impuesto, es decir, en el cálculo de la base imponible, descubrimos que ésta toma para calcular su importe no la cuantía del préstamo sino la de la responsabilidad hipotecaria, que, no lo olvidemos, incluye intereses ordinarios y de demora, por lo que es mayor, lo que se traduce en la vulneración del citado artículo de la CE ya que el sujeto pasivo que abona el impuesto por la adquisición de un préstamo lo hace por una cuantía mayor que el importe del mismo, sin olvidarnos de que la consideración de la petición de un préstamo como manifestación de capacidad económica sea, cuando menos, cuestionable, por lo que en relación con la tributación por IAJD en la formalización de hipoteca hemos de concluir que de ningún modo la entidad bancaria es ajena al gravamen del impuesto.

Ello por el simple motivo de que si los documentos notariales están sujetos al impuesto y, como ya hemos defendido anteriormente, el único beneficiado por la formalización ante fedatario público es la entidad bancaria que consigue así poder inscribir la garantía en el Registro, lo que la convierte en los “interesados” que menciona el art. 29 TRLITP o en “aquéllos” en cuyo interés se han expedido los documentos queda demostrado que el impuesto debió ser abonado, cuando menos, por ambas partes.

Dando por sentado lo anterior volvemos al punto de partida, si, es posible que el cien por cien del impuesto no corresponda al banco, pero también es igual de cierto que el prestatario no debió abonarlo en su totalidad, y menos en virtud de una cláusula predispuesta por la entidad y no negociada individualmente, por lo que procede, nuevamente, la aplicación del art. 89.3 de TRLGDCU y de la Directiva 91/13/CEE, lo que conlleva la declaración de abusividad, su nulidad radical y la aplicación del art. 1303 del CC.