Falta de transparencia de la cláusula suelo.

La STS de 9 de mayo vino a modificar los criterios sobre los que debía determinarse la nulidad de las cláusulas presentes en contratos de préstamo hipotecario. Esta sentencia contiene los parámetros que han de tenerse en cuenta para determinar si la cláusula debe considerarse nula, según Pertíñez Vilchez esta sentencia y otras.

“(…) han supuesto un cambio en la concepción de la información precontractual exigida a las entidades financieras sobre el coste del crédito y en cuanto a las consecuencias jurídicas vinculadas a esta falta de información.(…)”(1)

La doctrina jurisprudencial considera abusiva una cláusula suelo cuando tras analizar  la información previa ofrecida al consumidor determina que es insuficiente para que éste tenga un conocimiento real de las consecuencias que para la vida del contrato puede tener la existencia de un tipo mínimo de interés.

La entrega de información se revela así como la piedra angular sobre la que va a girar el análisis de la abusividad de la cláusula y esto es así por los habituales déficits informativos en los que se encontraban los consumidores a la hora de llevar a término el contrato.

La STS de 9 de mayo de 2013 (2) dice lo siguiente:

(…) 217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como
préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible
para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en
préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas
del tipo de referencia.

218. La oferta como interés variable, no completada con una información
adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia,
se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del
consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de
ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con
cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de
influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.

219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del
consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el
contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las
cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden
servir de señuelo.

220. Además, el referido IBE, en su apartado 3.2 -Causas del uso de las
acotaciones a la variación”- expone las dos razones alegadas por las entidades
entrevistadas para justificar la aplicación de las cláusulas con acotaciones, sus
umbrales o su activación de tipos. Indica que “[l]as entidades entrevistadas han
sugerido, como motivos que justifican el papel secundario de estas acotaciones
en la competencia dentro de esta área de negocio: [1] el principal interés de los
prestatarios en el momento de contratar un préstamo hipotecario se centra en la
cuota inicial a pagar, y por ello, como estas cláusulas se calculaban para que no
implicasen cambios significativos en dichas cuotas, no llegaban a afectar de
manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios […]”.

221. Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una
cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les
dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las
cláusulas “no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones
inmediatas de los prestatarios”, lo que incide en falta de claridad de la cláusula,
al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del
contrato. (…)

A raíz de que el TS dictara esta sentencia, u otras como las de 8 de septiembre de 2014 (Tol 4529142), 24 de marzo de 2015 (Tol 4828170) o 23 de diciembre de 2015 (Tol 5615949) así como el Auto Aclaratorio de 3 de Junio( Tol **), al habitual control de abusividad de las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos firmados entre empresarios y consumidores, basado en los arts. 5 y 7 de la LCGC, 80 del TRLGDCyU(falta alguno) y 6 de la Directiva 13/1993, se suma aquél que obliga a examinar qué grado de compresión sobre la cláusula tenía el prestatario.

Por lo tanto se ha de analizar todo el proceso desde la oferta inicial hasta la firma de la escritura pública, y ello conlleva detenerse en los siguientes puntos:

  • La publicidad de la entidad bancaria.
  • La información ofrecida por la entidad.
  • La existencia de folleto informativo.
  • La existencia de oferta vinculante.
  • La entrega de otro tipo de documentación precontractual.
  • La existencia de simulaciones de la variación de las cuotas hipotecarias.
  • Oferta de otro tipo de préstamos hipotecarios.
  • La existencia de información relativa a la evolución previsible del tipo de referencia.
  • La posición del cláusula en contrato.
  • El título de la cláusulas.
  • Los datos que rodean a la cláusulas.
  • La utilización de ennegrecido, mayúsculas u otras formas de llamar la atención sobre la cláusula.
  • La actuación del Notario.
  • La actuación del Registrador.

Y es que como dice la meritada sentencia de 9 de mayo las entidades dieron un inapropiado tratamiento secundario a una cláusula que afectada de manera directa al precio del contrato, por lo que el consumidor no puedo comparar diferentes hipotecas teniendo toda la información necesaria para ello.

Esto es así porque el consumidor medio a la hora de comparar ofertas fija su atención en el TAE, o en el diferencial, a lo sumo también en el tipo de referencia, por lo tanto, desconociendo la existencia de cláusula suelo, y sobre todo, no sabiendo cómo le podía afectar ni como podía hacer que lo que el pensaba se trataba de un préstamo a interés variable podía en ciertas situaciones convertirse en uno a tipo fijo, lo que a su vez nos lleva a plantearnos si de haberlo sabido no habría escogido otro tipo de préstamo.

La Directiva 13/1993 prohíbe en su art 4.2 entrar a analizar la abusividad de una cláusula que se refiera al objeto esencial del contrato, esto es, la relación o proporción entre precio y prestación, hecho este que impediría entrar a analizar la abusividad de la cláusula suelo habida cuenta de que ésta afecta directamente al precio del contrato, no obstante se salva esa prohibición con la par

La larga lista de elementos a analizar nos lleva a diferenciar aquéllos que deben incluirse dentro del primer control, esto es, el de incorporación y aquéllos que pertenecen al ámbito del control de comprensibilidad, sobre los que profundizamos en los siguientes epígrafes.

(1.PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F., La nulidad de las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios, Ed.,Tirant Lo Blanch, Valencia, 2017,pág. 21)

(2.STS 9 de mayo de 2013 (tol ***))