Control de incorporación de la cláusula suelo.

Podríamos decir que este primer control se supera si la cláusula en cuestión cumple con los requisitos exigidos por la LCGC, el TRLGDCyU y la Directiva 13/1993.

Estas normas exigen que las condiciones generales de la contratación que se incluyan en contratos estandarizados o de adhesión firmados entre consumidores y usuarios cumplan una serie de parámetros, sean equilibradas en el reparto de obligaciones y derechos, estén redactadas de una manera concreta y que, por supuesto,por su contenido no estén incluidas ni en la lista negra de cláusulas abusivas ni en la gris.

Por lo tanto para decidir si una cláusula suelo ha quedado válidamente incluida en el contrato debemos preguntarnos si, en primer lugar, no encontramos ante una operación realizada entre un empresario y un consumidor, la definición de este último la encontramos en el art.* del TRLGDCyU, según el cual:

“(…) son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.”

Lo anterior implica que sean cuales sean los conocimientos, formación o experiencia del prestatario si actúa fuera de una o su actividad profesional o empresarial le permite acudir a la normativa de protección de consumidores para solicitar la nulidad de la cláusula suelo o de cualquier otro que contenga su escritura de préstamo.

Lo siguiente que debemos hacer es analizar si a la luz del art. 1.1 de la LCGC nos encontramos ante una condición general, es mismo dice lo siguiente:

“Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.”

La solución a que una parte del contrata haya podido ser negociada nos la da el segundo apartado del mismo artículo que dice que:

“El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.”

Por lo tanto aunque determinadas estipulaciones fueran objeto de negociación, como puede ser el plazo o la cantidad este hecho no elimina la posibilidad de considerar que nos hallamos ante un contrato de adhesión.

Si realmente nos encontramos ante un contrato de adhesión con condiciones generales de la contratación firmado entre un empresario y un consumidor, siguiendo lo estipulado por la LCGC en sus artículos 5 y 7, que reproducimos a continuación en lo que aquí interesa, debemos analizar si supera la exigencias de los mismos:

Artículo 5. Requisitos de incorporación.

1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

2. Los adherentes podrán exigir que el Notario autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo. En este caso el Notario comprobará que los adherentes tienen conocimiento íntegro de su contenido y que las aceptan.

(…)5. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Para que podamos considerar que la cláusula ha quedado válidamente incorporada el adherente debe conocer la existencia de la misma, así como firmar un documento en el que quede recogida su incorporación al contrato, cabe añadir aquí que el mismo deberá  cumplir con otro tipo de exigencias, como por ejemplo, el tamaño de la letra, no hace mucho la Audiencia Provincial de Castellón, en Auto núm. 211 de 2017 de la Sección Tercera(1), determinó la nulidad del contrato por necesitar de una lupa para leer su texto, reza así:

“la cláusula general del contrato que fija el interés remuneratorio no supera el necesario control de transparencia, toda vez que ese interés remuneratorio se establece en el reverso del contrato que se halla sin firmar por el demandado, estando en un contexto de difícil lectura, dada la letra tan minúscula que emplea para lo que se necesita el uso de una lupa no siendo suficiente las lentes usuales de lectura, resultando además de difícil comprensión para un adherente medio al utilizar conceptos y fórmulas matemáticas complicadas”.

También entiende la AP que:

“no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas con carácter legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio”.

El siguiente paso es analizar la redacción de la cláusula que ha de reunir cuatro requisitos:

  • Transparencia.
  • Concreción.
  • Claridad.
  • Sencillez.

El cumplimiento de estos requisitos aseguran que el adherente sabe que en su préstamo existe un tipo mínimo de interés, lo que no implica que realmente sepa que efectos puede causar sobre el precio del contrato.

Una cláusula suelo que pretenda reunir los cuatro adjetivos arriba enumerados debe estar redactada de una manera transparente, lo que se consigue llamándola por su nombre, que a modo de sugerencia podría ser:

  • Tipo mínimo de interés,
  • Límite a la bajada del tipo de interés,
  • Cuota mínima
  • Cláusula suelo o similares.

Por lo que quedaría proscrito el uso de términos como:

  • Instrumento de cobertura del tipo de interés.[buscar más]
  • TIPO DE REFERENCIA INTERBANCARIA A UN AÑO EURIBOR

Cobran especial importancia los términos que se usan para su redacción, estos deben ser claros y concretos, explicando cuál es su efecto en el precio del contrato, evitando la utilización de frases o palabras engañosas que pueden inducir a error, o aquéllas redacciones en las que el tipo máximo aparece como contraprestación siendo éste totalmente desproporcionado.

Trascendente es también la posición que ocupa la cláusula en el contrato, esto es así porque la normativa bancaria fija cómo se han de redactar las escrituras y además porque lo ajustado a las buenas prácticas y usos bancarios obligaría a situar la estipulación sobre el tipo mínimo inmediatamente después del apartado relativo al tipo de interés, y no, como suele ser habitual, enmascarado entre multitud de datos, muchos de ellos intrascendentes o inteligibles para el consumidor medio, o muy alejada del texto en el que se habla del tipo de interés, precedido de interminables listas relativas a los productos que dan derecho a bonificaciones, que bien podrían haber sido añadidos en un anexo habida cuenta de su carácter cambiante.

Por último la sencillez se consigue cuando de la lectura de la cláusula se deducen todas sus consecuencias, por lo que es necesario que se evite el uso de fórmulas matemáticas, se reenvíe a otros documentos o se haga uso de un lenguaje excesivamente técnico.

Un ejemplo de cláusula suelo erróneamente redactada, extraída de una escritura de préstamo hipotecario entre Caja de Ahorros de la Inmaculada y un consumidor, podría ser el siguiente:

“Instrumento de cobertura de tipo de interés.-

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo decimonoveno del R.D. 2/2003, de 25 de abril, sobre medidas de reforma económica, la CAJA ha ofrecido al prestatario los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de tipo de interés de los que actualmente dispone, habiendo optado el prestatario por contratar un instrumento de cobertura consistente en el establecimiento de límites de variabilidad del tipo de interés remuneratorio acordado en la presente escritura. A estos efectos, se fija el tipo de interés máximo en el 9,50 por ciento nominal anual y el tipo de interés mínimo en el 3,75 por ciento nominal anual.

En consecuencia, los intereses remuneratorios del presente préstamo no podrán liquidarse a un tipo de interés superior o inferior a los tipos máximo o mínimo anteriormente indicados.

En atención al establecimiento conjunto de un tipo de interés máximo y mínimo para determinar el ámbito de garantía, el presente instrumento de cobertura no conlleva gastos a cargo del prestatario.

El instrumento de cobertura quedará sin efecto en el supuesto de que el prestatario subrogue en el préstamo a otra Entidad. “

[aquí si tienes tiempo, entra a analizarla]


Llegados a este punto y tras analizar la cláusula en cuestión se ha de decidir si con los requisitos y podemos considerarla incorporada, si no fuera así, sería de aplicación lo dispuesto en el art. 7 de la LCGC:


Artículo 7. No incorporación.

No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.


Así que


(1.http://www.poderjudicial.es/stfls/TRIBUNALES%20SUPERIORES%20DE%20JUSTICIA/TSJ%20Comunidad%20Valenciana/JURISPRUDENCIA/AP%20Castell%C3%B3n%207%20sep%202017.pdf)